As ondas renovatórias do italiano Mauro Cappelletti como conjunto proposto a efetivar o acesso à justiça

As ondas renovatórias do italiano Mauro Cappelletti como conjunto proposto a efetivar o acesso à justiça

o jurista-processualista italiano Mauro Cappelletti traduziu o que seria acesso à justiça, em uma de suas principais obras, por meio de um movimento renovatório que se divide em três ondas. Cada “onda” surge num lapso temporal, contudo todas possuem correlações.

A primeira diz respeito a prestação de serviços jurídicos aos pobres.

A segunda tem o propósito de esmiuçar os interesses difusos, permitindo que o processo tenha uma inclinação à coletividade da tutela.

Neste alamiré, a terceira onda faz referência a uma reforma interna do processo, buscando proporcionar a exequibilidade dos direitos sociais.

Nesta senda, observar-se-á ainda uma quarta onda de acesso à justiça proposta por Kim Economides.

Torna-se imperioso salientar que o propósito principal de todos os movimentos de acesso à justiça é humanizar o aparato processual, e atender os anseios do Estado de Direito Democrático. Por outro lado, importa erradicar todo e qualquer método que seja caro, moroso e inalcançável à população.

O acesso à Justiça tem que ser igualitário, no sentido de que se deve ir para além da simples possibilidade de o cidadão fazer uso do instrumento jurídico, interessando também uma justa composição do litígio para os conflitos de interesses. O processo deve, pois, ser equitativo, pois o objetivo do acesso à justiça é lograr obter uma justa composição do litígio. E, por outro lado, não basta que a máquina judicial seja efetiva, exigindo-se que as demandas sejam atendidas em tempo razoável, de modo universal, alcançando o maior número possível de situações conflituosas.

O Estado é responsável pela efetivação deste direito de acesso à justiça e ao processo equitativo, pois é através destes mecanismos que, em caso de necessidade, se acede ao exercício dos demais direitos. E tal acesso não se configura apenas pelo direito público subjetivo à propositura de uma ação, mas também por vedar que o legislador edite uma lei que exclua o Poder Judicial da apreciação de todo e qualquer direito que venha ser lesionado ou ameaçado.

O acesso à justiça transpõe a noção de individualismo liberal, ou seja, de que está restrito à garantia da via judiciária. O Poder Judicial tem que ter aptidão para sustentar a defesa dos direitos, não vendo quem lhe bata à porta, o poder público ou o particular, a empregada doméstica ou o empresário, o branco ou o afrodescendente, em posição de igualdade com seus contendores, ofertando um provimento equilibrado, tempestivo, legítimo e efetivo.

1. A PRIMEIRA ONDA RENOVATÓRIA CAPPELLETTIANA: ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA AOS POBRES

Esta onda renovatória concretiza-se em Portugal através dos seguintes diplomas:

§   REGIME DE ACESSO AO DIREITO E AOS TRIBUNAIS - L 34/2004, DE 29 DE JULHO

§   REGULAMENTAÇÃO DA LEI DE ACESSO AO DIREITO E AOS TRIBUNAIS - P 10/2008, DE 3 DE JANEIRO

§   FORMULÁRIOS DE REQUERIMENTO DE PROTECÇÃO JURÍDICA - P 11/2008, DE 3 DE JANEIRO

§   REGULAMENTO DE ORGANIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO DO SISTEMA DE ACESSO AO DIREITO E AOS TRIBUNAIS NA ORDEM DOS ADVOGADOS - REG 330-A/2008, DE 24 DE JUNHO

§   ACESSO À JUSTIÇA NOS LITÍGIOS TRANSFRONTEIRIÇOS - DL 71/2005, DE 17 DE MARÇO

§   PROVA E APRECIAÇÃO DA INSUFICIÊNCIA ECONÓMICA PARA A CONCESSÃO DA PROTECÇÃO JURÍDICA - P 1085-A/2004, 31 DE AGOSTO

§   PATROCÍNIO JUDICIÁRIO DOS MEMBROS DO GOVERNO E ALTOS DIRIGENTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUANDO DEMANDADOS EM VIRTUDE DO EXERCÍCIO DAS SUAS FUNÇÕES - DL 148/2000, DE 19 DE JULHO

A mudança no ordenamento jurídico proporcionou, para aquelas pessoas que não possuíam meios de garantir os seus direitos, a oportunidade de reivindicá-los sem comprometer o sustento das suas famílias.

2. A SEGUNDA ONDA RENOVATÓRIA CAPPELLETIANA: DOS INTERESSES DIFUSOS

Apesar da garantia da assistência judiciária ter sido um fator determinantemente progressista, verificou-se que, apesar de todos deterem a capacidade de colocar as suas causas à apreciação dos tribunais, constatou-se que, mesmo assim, não era possível a análise de todos os interesses. Neste instante, tornou-se essencial a apreciação dos direitos da coletividade, uma vez que não eram tutelados pela via dos instrumentos garantidores dos direitos individuais.

A preocupação da segunda onda resultou da incapacidade de o processo civil tradicional, de cunho individualista, servir para a proteção dos direitos ou interesse difusos ou também chamados de coletivos. É que o processo civil foi sempre visto como campo de disputa entre particulares, tendo por objetivo a solução de controvérsia entre eles a respeito de seus próprios interesses individuais. Tal onda renovatória permitiu a mudança de postura do processo civil, que, de uma visão individualista, passou a contemplar também uma conceção social e coletiva, como forma de assegurar a realização dos direitos comunitários relativos a interesses difusos.

De uma perspetiva equivocada, em que se pensava que se o direito ou interesse pertencia a todos é porque não pertencia a ninguém, percebeu-se que se o direito ou interesse não pertencia a ninguém é porque pertencia a todos, e, a partir dessa perspetiva, cuidou-se de encontrar meios adequados à tutela desses interesses, que não encontravam solução confortável na esfera do processo civil.

Esta conceção determinou uma nova forma de ver o processo: não podendo comparecer em juízo todos os titulares de direitos difusos – por exemplo, todos os interessados na manutenção da qualidade do ar em uma determinada região – é preciso que haja um “representante” adequado para agir em benefício da coletividade. Por outro lado, a decisão deve, em tais casos, ser efetiva, alcançando todos os membros do grupo, ainda que não tenham participado individualmente do processo.

A sociedade contemporânea, com os seus conflitos de massa, tendo como consequência um nível cada vez mais elevado de complexidade nas suas relações, dá origem a direitos transindividuais, por isso é de suma importância a adoção de mecanismos para tutelá-los quando forem lesados. 

A Lei n.º 83/95, de 31 de agosto, estabeleceu o direito de participação procedimental e de ação popular, ou seja, nos termos do seu art.º 1.º, n.º 1, definiu os casos e termos em que são conferidos e podem ser exercidos o direito de participação popular em procedimentos administrativos e o direito de ação popular para a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infrações previstas no n.º 3 do artigo 52.º da Constituição da República Portuguesa.

Sem prejuízo do disposto no número 1 do art.º 1.º da Lei n.º 83/95, são designadamente interesses protegidos pela presente lei a saúde pública, o ambiente, a qualidade de vida, a proteção do consumo de bens e serviços, o património cultural e o domínio público.

São titulares do direito procedimental de participação popular e do direito de ação popular quaisquer cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos e as associações e fundações defensoras dos interesses previstos no artigo anterior, independentemente de terem ou não interesse direto na demanda.

São igualmente titulares dos direitos referidos no número anterior as autarquias locais em relação aos interesses de que sejam titulares residentes na área da respetiva circunscrição.

No âmbito de ações populares, o Ministério Público é titular da legitimidade ativa e dos poderes de representação e de intervenção processual que lhe são conferidos por lei, podendo substituir-se ao autor em caso de desistência da lide, bem como de transação ou de comportamentos lesivos dos interesses em causa.

Na ação popular e no âmbito das questões fundamentais definidas pelas partes, cabe ao juiz iniciativa própria em matéria de recolha de provas, sem vinculação à iniciativa das partes.

Mesmo que determinado recurso não tenha efeito suspensivo, nos termos gerais, pode o julgador, em ação popular, conferir-lhe esse efeito, para evitar dano irreparável ou de difícil reparação, à semelhança do regime estabelecido no Regime Geral do processo Tutelar Cível e no Regulamento Bruxelas II bis.

Salvo quando julgadas improcedentes por insuficiência de provas ou quando o julgador deva decidir por forma diversa fundado em motivações próprias do caso concreto, os efeitos das sentenças transitadas em julgado proferidas no âmbito de processo que tenham por objeto a defesa de interesses individuais homogéneos abrangem os titulares dos direitos ou interesses que não tiverem exercido o direito de se autoexcluírem da representação, nos termos do artigo 16.º do diploma referido.

Pelo exercício do direito de ação popular não é exigível taxa de justiça inicial.

O autor fica isento do pagamento de custas em caso de procedência parcial do pedido.

Em caso de decaimento total, o autor interveniente será condenado em montante a fixar pelo julgador entre um décimo e metade das custas que normalmente seriam devidas, tendo em conta a sua situação económica e a razão formal ou substantiva da improcedência.

A responsabilidade por custas dos autores intervenientes é solidária, nos termos gerais.

A responsabilidade por violação dolosa ou culposa dos interesses previstos no artigo 1.º do diploma citado constitui o agente causador no dever de indemnizar o lesado ou lesados pelos danos causados.

Existe ainda a obrigação de indemnização por danos independentemente de culpa sempre que de ações ou omissões do agente tenha resultado ofensa de direitos ou interesses protegidos nos termos da presente lei e no âmbito ou na sequência de atividade objetivamente perigosa.

Aos titulares do direito de ação popular é reconhecido o direito de denúncia, queixa ou participação ao Ministério Público por violação dos interesses previstos no artigo 1.º que revistam natureza penal, bem como o de se constituírem assistentes no respetivo processo, nos termos previstos nos artigos 68.º, 69.º e 70.º do Código de Processo Penal.

É dever dos agentes da administração central, regional e local, bem como dos institutos, empresas e demais entidades públicas, cooperar com o tribunal e as partes intervenientes em processo de ação popular.

Outros diplomas existem a respeito de interesses difusos, sendo o Ministério Público um elemento fundamental na sua defesa, estando dotado de um sistema de atendimento ao público gratuito, tal como a atividade que desenvolve em benefício desses interesses.

3. A TERCEIRA ONDA RENOVATÓRIA CAPPELLETIANA: A FIGURA DOS JULGADOS DE PAZ E DOS JUÍZOS ESPECIALIZADOS.

A ideia é o recurso à oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade para resolução de causas de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo.

Em Portugal, apesar da existência de Julgados de Paz e de Juízos Especializados, ainda se sente o peso da pena de prisão na previsão legal de quase todos os crimes. Por outro lado, não foi ainda criado um sistema penal intermédio entre a contraordenação e o crime que carece de tratamento “normal”, ou seja, falta legislação que regule a chamada infração leve, para além da possibilidade de recurso à suspensão provisória do processo, ao processo sumaríssimo, ao processo abreviado e ao processo sumário.

Falta legislação que enquadre certas condutas como simples faltas, sujeitas a meras penas de multa, a julgar em juízos especializados.

Para além da possibilidade de recurso à arbitragem e a processo de injunção, quanto ao processo declarativo mais se poderia ter feito.

4. A PERSPETIVA DE ECONOMIDES.

A quarta onda renovatória é proposta por Kim Economides, um dos integrantes da coordenação do Projeto de Acesso à Justiça de Florença, juntamente com Mauro Cappelletti, visando elencar aos estudantes e profissionais do Direito todo um conjunto social de problemáticas existentes no meio social, tornando necessárias as inovações fornecedoras de remédios jurídicos para resolver os tantos litígios e relações humanas.

Segundo esta perspetiva, o problema talvez não esteja somente no acesso dos cidadãos à justiça, e sim naqueles que o pleiteiam. Logo, esta nova perspetiva analítica considera que a essência do problema não se limita apenas ao acesso dos cidadãos à justiça, mas, inclui também o acesso dos próprios advogados.

Na esteira dessas questões existe toda uma problemática de como os cidadãos são direcionados e atendidos pelos advogados, por exemplo, e em alguns casos muitas das vezes estão aptos a atender somente grandes corporações e empresas, não direcionando um olhar especial para aquele indivíduo necessitado de atendimento.

Nesta perspetiva, questiona-se o profissional do direito, a sua formação, a sua habilidade, etc. Trata-se de disponibilizar profissionais competentes para solucionar as lides existentes. 

Em Portugal o sistema de atendimento ao público do Ministério Público atenua um pouco esta problemática, mas não a resolve.

Em muitos países com bons desenvolvimentos intelectuais, não se confia na mudança pela cidadania. Em muitos países da Europa Ocidental, nem a principal força motriz por trás das atuais reformas de ‘acesso’ é um desejo altruístico de valorizar a cidadania, nem tais reformas representam uma reação a uma crise de confiança nos ideais profissionais ou políticos, embora elementos de ambas estejam claramente presentes.

Muitos políticos falam de acesso ao direito, não com a perspetiva de executar reformas que garantam ao cidadão o acesso a um profissional do direito com adequada formação, defendendo apenas um interesse meramente económico, como acontece com os movimentos em Portugal que procuram a todo o custo retirar ao Ministério Público a possibilidade de atendimento ao público gratuito (ex.: área laboral, cível e de família e menores).

É bom salientar que em Portugal temos um dos melhores sistemas de atendimento ao público e gratuito dos cidadãos na área do direito, o que conjugadamente com o regime de acesso ao direito constitui uma resposta a não perder. Restam vários problemas por resolver, como por exemplo o excessivo peso as custas judiciais, muitas vezes desproporcionado ao serviço que se presta.